逃汇不构成重大违规？非法买卖外汇超二年不予处罚？
本文来源：梧桐树下V 文/梧桐兄弟
原标题：逃汇、非法买卖外汇法律问题的处理，富士莱创业板IPO
在未办理外汇（补）登记下，外资企业境外股东由中国自然人股东实际控制，向境外股东分红是否违规？是否构成逃汇事项？是否构成刑事犯罪？是否需要办理外汇（补）登记？
通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币是否违规？是否构成刑事犯罪？
申报创业板上市的苏州富士莱医药股份有限公司（“富士莱”），就遇到这些棘手问题，它们是如何应对的？
富士莱主要从事医药中间体、原料药以及保健品原料的研发、生产与销售，主要产品包括硫辛酸系列、磷脂酰胆碱系列、肌肽系列等三大系列产品。富士莱曾在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让，于 2017 年申请在沪市主板上市，期间曾接受中国证监会现场检查，但于2018年12月上会被否。
此次为富士莱第二次申报IPO。
报告期内，主要财务数据如下：
根据反馈意见及回复，
（1）2011年8月至2012年5月期间，发行人前身富士莱有限向外方股东美国日欣付汇 583.20万美元。2011年8月23日，富士莱化工厂因受让美国日欣所持发行人前身 32%股权，对外支付股权转让款90.56 万美元。前述分红款、股权转让款均汇往境内实际控制人钱祥云控制的境外账户。
（2）2020 年 9 月，国家外汇管理局常熟市支局根据作出“常汇检罚〔2020〕2 号”“常汇检罚〔2020〕1 号”《行政处罚决定书》，分别对发行人、富士莱发展违反规定将境内外汇转移境外的逃汇行为作出处罚决定：责令限期调回外汇，对发行人罚款人民币 261 万元、对控股股东富士莱发展罚款人民币 41 万元。
发行人、控股股东富士莱发展已分别缴纳上述罚款。实际控制人钱祥云承诺，将积极根据《行政处罚决定书》调回外汇，结汇后捐赠给公司。
（3）2020 年 10 月，常熟市企业上市工作领导小组召集常熟市地方金融监管局等相关部门对发行人涉汇问题进行专题研究，形成一致意见。会议认为，常熟富士莱医药化工有限公司设立及历次变更均由商务部门依法核准，符合相关规定。钱祥云委托美国日欣国际有限公司（以下简称美国日欣）投资设立常熟富士莱医药化工有限公司不需要办理外汇（补）登记。
请发行人：
（1）说明 2011 年 8 月前是否对美国日欣进行付汇分红，若是，相关外汇是否转出，是否按照相关外汇管理规定办理；2011 年 8 月美国日欣转让发行人股份后，发行人仍对其进行分红的原因及合理性。
（2）说明上述分红款、股权转让款汇往境内实际控制人钱祥云控制的境外账户后具体流向，相关境外账户是否与发行人报告期内客户或供应商存在资金往来。
（3）披露国家外汇管理局常熟市支局对发行人及富士莱发展作出行政处罚的具体信息，需要调回外汇的具体金额，行政处罚对调回外汇后如何处理是否明确规定，发行人对钱祥云拟捐赠外汇的会计处理。
（4）说明钱祥云委托美国日欣投资设立富士莱有限不需要办理外汇（补）登记的法律依据，相关专题研究会意见是否形成书面文件，若有，请报备提供相关文件，若否，请提供其他证明材料或删除相关表述。
（5）结合刑法中关于逃汇罪的规定以及逃汇罪立案追诉标准司法解释等规定，披露发行人、控股股东、实际控制人、直接负责转汇事项的董事、高级管理人员是否存在被刑事立案或追究刑事责任的可能，并充分提示相关法律风险，请结合有权机关意见，说明认为发行人及控股股东逃汇事项不属于重大违法行为的具体判断依据。
（6）披露除上述信息外，发行人及控股股东、实际控制人是否存在其他违反外汇管理法律规定的行为，已披露的涉及逃汇事项及金额信息是否真实、准确、完整。
请保荐人发表明确意见，并说明保荐工作报告中“发行人前身向境外法人现金分红或派息符合外汇管理的相关规定”的具体依据，是否与发行人被外汇主管部门给予行政处罚的事实认定不一致。
请申报会计师对问题（2）、（3）发表明确意见，请发行人律师对问题（1）及问题（3）-（6）发表明确意见。
从上述信息，我们可以确认，在未办理外汇（补）登记下，外资企业境外股东由中国自然人股东实际控制，向境外股东分红违反外汇管理相关规定。
根据反馈意见回复，2011年3月18日、4月18日，富士莱有限董事会作出决议，决定进行利润分配。2011年5月26日，富士莱有限在常熟市国家税务局缴纳预提所得税。2011年8月起陆续汇出分红款。
2011年8月至2012年5月期间，发行人前身富士莱有限向外方股东美国日欣付汇583.20万美元。2011 年8月，富士莱化工厂因受让美国日欣所持发行人前身 32%股权，对外支付股权转让款 90.56万美元。前述分红款、股权转让款合计673.76万美元。
2011 年 8 月至 2012 年 5 月期间，上述分红款及股权转让款并未汇至美国日欣的境外账户，而是陆续汇至钱祥云控制的 RIXIN INTERNATIONAL LIMITED境外银行账户，扣除手续费 150 美元，实际到账 673.75 万美元。
RIXIN INTERNATIONAL LIMITED是钱祥云儿子唐宇翔于 2011 年7月15日在香港设立的公司，股份为普通股 10,000 股，每股面值 1 港币。唐宇翔系其唯一股东，持有 100%股权，任董事职务。2015年3月20日，RIXININTERNATIONAL LIMITED 公告注销。
（二）前述分红款、股权转让款汇至 RIXIN INTERNATIONAL LIMITED境外银行账户的后续流向
1、资金后续流向总体情况
2011年8月至2014年7月期间，RIXIN INTERNATIONAL LIMITED 境外银行账户（2014年7月销户）中前述资金的后续流向或使用事项情况具体如下：
2、资金流向具体情况
（1）260.97 万美元系应吉根保请求借给台商王秋燕用于向常熟华合补缴出资，该款项实际债务人为吉根保常熟华合是台商王秋燕投资设立的外商独资企业，成立于 2007 年 1 月，注册资本 720 万美元。
2011 年 9 月 20 日，吉根保、胡瑞龙与王秋燕签订股权转让协议，约定由吉根保、胡瑞龙受让王秋燕所持常熟华合全部股权。因常熟华合尚有 347.203 万美元注册资本尚未实缴到位，工商登记部门要求常熟华合出资到位后方可办理股权变动手续。
2011 年 8 月 25 日，在吉根保请求下，RIXIN INTERNATIONAL LIMITED.将 347.203 万美元借给王秋燕，并由王秋燕于 2011 年 8 月 26 日补缴对常熟华合的出资。2012 年 1 月 30 日，常熟华合本次转让完成工商变更登记手续。
2012年3月和8月，王秋燕在境外偿还86.23万美元到RIXININTERNATIONAL LIMITED 的银行账户。
综上，RIXIN INTERNATIONAL LIMITED 在境外借予王秋燕款项的最终数额为 260.97 万美元，用于补缴境内外商投资企业出资，该款项实际债务人为吉根保，吉根保承诺在境内以人民币进行偿还。2012 年 12 月，钱祥云同意免除吉根保该笔人民币债务。具体情况可参见本回复之“问题 2”之“一、（二）是否存在相关协议或利益安排”。
（2）409.67 万美元系通过境外支付美元、境内收取人民币的方式调回境内钱祥云银行账户
2011 年 8 月至 2012 年 12 月期间，钱祥云将 RIXIN INTERNATIONALLIMITED 账户中共计 409.67 万美元，陆续通过境外支付美元、境内收取人民币的方式换汇折合人民币 2,582.89 万元调回境内钱祥云银行账户。
（3）其他 3.11 万美元系用于零星支出除前述 260.97 万美元、409.67 万美元外，RIXIN INTERNATIONAL LIMITED账户中剩余 3.11 万美元主要用于账户管理费、汇兑手续费等零星支出。
综上，前述分红款、股权转让款汇至境外银行账户后主要通过境外支付美元、境内收取人民币的方式进行了处置，且 RIXIN INTERNATIONAL LIMITED 已于2015 年 3 月 20 日注销。钱祥云控制的 RIXIN INTERNATIONAL LIMITED 境外账户已于 2014 年 7 月销户，与发行人报告期内客户或供应商不存在资金往来。
（一）国家外汇管理局常熟市支局对发行人及富士莱发展作出行政处罚的具体信息
1、对控股股东的处罚决定书（常汇检罚〔2020〕1 号）
2020 年 9 月，国家外汇管理局常熟市支局做出常汇检罚〔2020〕1 号《行政处罚决定书》，对控股股东富士莱发展违反规定将境内外汇转移至境外的逃汇行为做出处罚决定，处罚决定书具体内容如下：
（1）违反外汇管理行为的事实和证据
2011年8月23日，你公司因受让常熟富士莱医药化工有限公司 32%的股权，向境外汇出股权转让款 905,608.28 美元（折合人民币 5,804,043.47 元)。根据常熟富士莱医药化工有限公司的股权转让批复等资料，股权出让方为美国日欣国际有限公司，而你公司的股权转让汇款资料显示上述汇出资金的收款人为RIXIN INTERNATIONAL LIMITED，两者无任何关联关系。
（2）外汇局对当事人说明和意见的认定
你公司上述行为违反了《中华人民共和国外汇管理条例》（中华人民共和国国务院令第 532 号）第二十二条“资本项目外汇支出，应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定，凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。……”的规定，属于违反规定将境内外汇转移境外的行为。
（3）作出行政处罚的法律依据
《中华人民共和国外汇管理条例》 (中华人民共和国国务院令第 532 号）第三十九条“有违反规定 将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额 30%以下的罚款；……”的规定。
（4）行政处罚决定
对你公司上述违反规定将境内外汇转移境外的逃汇行为，责令限期调回外汇，并处罚款人民币肆拾壹万元整。
2、对发行人的处罚决定书（常汇检罚〔2020〕2 号）
2020 年 9 月，国家外汇管理局常熟市支局做出常汇检罚〔2020〕2 号《行政处罚决定书》，对发行人违反规定将境内外汇转移至境外的逃汇行为做出处罚决定，处罚决定书具体内容如下：
（1）违反外汇管理行为的事实和证据
2011 年 8 月 24 日至 2012 年 5 月 18 日期间，你公司以向境外母公司分配利润的名义，向境外非股东企业 RIXIN INTERNATIONAL LIMITED 汇出资金5,832,009.3 美元，折合人民币 37,212,299. 27 元。根据常熟医药化工有限公司（“苏州富士莱医药股份有限公司”前身）合资建办的批复以及验资报告，你公司作为外商投资企业存续期间，境外股东为美国日欣国际有限公司，该公司与上述利润汇出对象 RIXIN INTERNATIONAL LIMITED 无任何关联关系。
（2）外汇局对当事人说明和意见的认定
你公司上述行为违反了《中华人民共和国外汇管理条例》（中华人民共和国国务院令第 532 号）第十二条“经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。……”的规定，属于违反规定将境内外汇转移境外的行为。
（3）作出行政处罚的法律依据
《中华人民共和国外汇管理条例》 (中华人民共和国国务院2020 年 9 月，国家外汇管理局常熟市支局对发行人及其控股股东做出的前述行政处罚决定书，责令限期调回外汇金额共计 6,737,617.58 美元，其中发行人 5,832,009.30 美元，控股股东富士莱发展 905,608.28 美元。
前述行政处罚决定书中并未对调回外汇后如何处理作出明确规定，捐赠的会计处理一般为借记“银行存款”，贷记“资本公积”。
2021年5月7日，国家外汇管理局常熟市支局出具书面确认文件，“鉴于RIXIN INTERNATIONAL LIMITED 账户内资金已处理结束，且 RIXIN INTERNATIONAL LIMITED 已于 2015 年 3 月撤销注册，账户注销，经我支局研究，对苏州富士莱医药股份有限公司、苏州市富士莱技术服务发展中心(有限合伙)不再要求执行行政处罚决定书中（常汇检罚[2020]1 号、[2020]2 号）责令限期调回外汇的行政措施。”
因此，鉴于前述违规汇至境外的分红款、股权转让款在2011年8月至 2014年7月期间主要通过境外支付美元、境内收取人民币的方式进行了处置，相关境外账户内资金已处理结束，且外汇主管部门不再要求执行行政处罚决定书中调回外汇的行政措施,实际控制人已无外汇资金调回并捐赠给公司。
发行人已在招股说明书“第五节 发行人基本情况”之“二、（一）1、有限公司阶段代持事项”、“第七节 公司治理与独立性”之“五、报告期内存在的违法违规行为及受到处罚的情况”和“第十一节 其他重要事项”之“三、（三）控股股东、实际控制人的刑事犯罪及重大违法行为”中补充披露相关内容。
（一）钱祥云委托美国日欣投资设立富士莱有限不需要办理外汇（补）登记
1、相关法规依据
（1）《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“75 号文”，2005 年 10 月 21 日生效，2014 年 7 月废止）
“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。
“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。
（2）《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“37 号文”，2014 年 7 月 4 日实施）
“特殊目的公司”，是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。
“返程投资”，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。
2、具体分析
（1）钱祥云委托美国日欣投资设立富士莱有限无需按照“75 号文”办理外汇（补）登记
根据“75 号文”，美国日欣不属于“特殊目的公司”，主要原因是：一是美国日欣当时主要从事化工品贸易，不是“以持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的”；二是美国日欣的唯一股东、实际控制人为王苏飞，钱祥云与美国日欣及王苏飞不存在关联关系，钱祥云仅委托美国日欣代为出资，无法控制美国日欣。
因此，美国日欣不属于“75 号文”规定的特殊目的公司，无需按照“75 号文”办理外汇（补）登记。
（2）钱祥云委托美国日欣投资设立富士莱有限无需按照“37 号文”办理外汇（补）登记2014 年 37 号文实施后，特殊目的公司的范围进一步扩大，指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。
发行人实际控制人钱祥云委托美国日欣出资设立富士莱有限不属于适用 37号文需要办理外汇（补）登记的情形，主要原因是：一是美国日欣的唯一股东、实际控制人为王苏飞，钱祥云与美国日欣及王苏飞不存在关联关系，钱祥云仅委托美国日欣代为出资，无法控制美国日欣；二是 2011 年 5 月 6 日，美国日欣已将代持股权转让给富士莱化工厂，富士莱有限变更为内资企业，不再有外资股东。
综上，“37 号文”于 2014 年 7 月 4 日实施，因此，钱祥云委托美国日欣投资行为不适用“37 号文”，无需按照 37 号文办理外汇（补）登记手续。
（二）主管部门的意见
2020 年 10 月 21 日，常熟市企业上市工作领导小组召集常熟市地方金融监管局、中国人民银行常熟市支行（国家外汇管理局常熟市支局）、常熟市商务局、海虞镇相关负责人对发行人涉汇问题进行了专题研究，形成一致意见（以下简称“《常熟市上市工作领导小组专题会议纪要》”），会议认为，常熟富士莱医药化工有限公司设立及历次变更均由商务部门依法核准，符合相关规定；钱祥云委托美国日欣国际有限公司投资设立富士莱有限不需要办理外汇（补）登记。
综上，钱祥云委托美国日欣投资设立发行人前身富士莱有限无需办理外汇（补）登记，并且由相关主管部门通过专题会议纪要予以确认。
（一）结合刑法中关于逃汇罪的规定以及逃汇罪立案追诉标准司法解释等规定，披露发行人、控股股东、实际控制人、直接负责转汇事项的董事、高级管理人员是否存在被刑事立案或追究刑事责任的可能，并充分提示相关法律风险
1、关于逃汇罪的法律规定及司法解释
（1）刑法、刑事诉讼法的相关规定
根据《刑法》第十三条，危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
根据《刑事诉讼法》第十六条，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任。
根据《刑事诉讼法》第一百一十二条规定，“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”
根据《刑法》第一百九十条规定，“公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。”
（2）逃汇罪的立案追诉标准
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《立案标准》”）第四十六条规定，“公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，单笔在二百万美元以上或者累计数额在五百万美元以上的，应予立案追诉。”
2、发行人、控股股东、实际控制人、直接负责转汇事项的董事、高级管理人员不存在被刑事立案或追究刑事责任的可能
（1）发行人、控股股东实施了违规汇出外汇的违法行为，但情节显著轻微，不存在被刑事立案或追究刑事责任的可能
根据国家外汇管理局常熟市支局出具的《行政处罚决定书》，发行人、控股股东前述将外汇汇出境外的行为属于违反规定将境内外汇转移境外的违法行为。
根据《立案标准》，控股股东违规汇出的股权转让款一笔，金额 90.56 万美元，未达到追诉标准；发行人违规汇出的外汇金额合计 583.20 万美元，累计金额超过 500 万美元，达到《立案标准》规定数额较大的情形。但是，发行人、控股股东前述违规汇出外汇的违法行为情节显著轻微，具体分析如下：
①发行人、控股股东违规汇出分红款、股权转让款的外汇来源合法
发行人前身富士莱有限作为外资企业存续期间，其设立及历次变更均由商务部门依法核准，符合相关规定。根据当时适用的《中外合资经营企业法》第十一条的规定，“外国合营者在履行法律和协议、合同规定的义务后分得的净利润，在合营企业期满或者中止时所分得的资金以及其它资金，可按合营企业合同规定的货币，按外汇管理条例汇往国外。”因此，违规汇出的分红款是境外股东投入的外汇在境内的经营收益，可以分红并汇往境外。
在富士莱有限由外资企业变更为内资企业过程中，富士莱发展因受让外方股东所持有的股权而支付的股权转让款，是外方股东转让股权的合法收益，可以根据外方股东的要求汇往境外。
综上，发行人、控股股东汇出外汇资金的来源合法。
②前述行政处罚的原因是分红款、股权转让款的收汇方与外方股东无关联关系，处罚属于情节较轻的情形
根据国家外汇管理局常熟市支局出具的《行政处罚决定书》，处罚原因是在前述分红款、股权转让款汇出的过程中，利润汇出对象及股权转让款支付对象RIXIN INTERNATIONAL LIMITED 与外方股东美国日欣无任何关联关系。
2021 年 5 月 7 日，国家外汇管理局常熟市支局出具书面确认文件，确认对上述违法行为已按照情节较轻的情形给予了行政处罚。
③主管部门意见
2021 年 2 月 7 日，关于前述涉嫌逃汇案，常熟市公安局出具《不予立案通知书》（熟公（经）不立字[2021]20 号），“我局经审查认为因犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。”
综上，发行人、控股股东违规汇出外汇的违法行为，情节显著轻微，根据《刑法》和《刑事诉讼法》的相关规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，不追究刑事责任。因此，发行人、控股股东不存在被刑事立案或追究刑事责任的可能。
（2）实际控制人、直接负责转汇事项的董事、高级管理人员不存在被刑事立案或追究刑事责任的可能
根据《刑法》第一百九十条的规定，实际控制人、直接负责转汇事项的董事、高级管理人员被追究刑事责任的前提之一是其所在单位被追究逃汇罪的刑事责任。如前所述，发行人、控股股东不存在被刑事立案或追究刑事责任的可能，因此，发行人实际控制人、直接负责转汇事项的董事、高级管理人员也不存在被刑事立案或追究刑事责任的可能。
（3）主管部门确认意见
2021 年 3 月 11 日，常熟市地方金融监管局、常熟市公安局、常熟市检察院、常熟市法院召开专题会议，对发行人外汇汇出及调回事项形成会议纪要（以下简称“《专题会议纪要（二）》”）: 参会部门对常熟市公安局就苏州富士莱医药股份有限公司涉嫌逃汇案出具的《不予立案通知书》（熟公（经）不立字[2021]20号）予以认可，不会就上述案由对富士莱医药、富士莱发展、钱祥云、吉根保及直接负责转汇事项的董事、高级管理人员刑事立案或追究刑事责任。
综上所述，发行人、控股股东、实际控制人、直接负责转汇事项的董事、高级管理人员不存在被刑事立案或追究刑事责任的可能。
发行人已在招股说明书“第五节 发行人基本情况”之“二、（一）1、有限公司阶段代持事项”中补充披露相关内容。
（二）请结合有权机关意见，说明认为发行人及控股股东逃汇事项不属于重大违法行为的具体判断依据
1、事实及处罚依据
2011 年 8 月至 2012 年 5 月期间，发行人、控股股东在向境外支付分红款及股权转让款时，将款项汇入无关联的其他账户，存在违反规定将境内外汇转移境外的行为。
2020 年 9 月 27 日，国家外汇管理局常熟市支局做出“常汇检罚【2020】2号”、“常汇检罚【2020】1 号”《行政处罚决定书》，分别对发行人及其控股股东富士莱发展违反规定将境内外汇转移境外的逃汇行为作出处罚决定，根据《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条，责令限期调回外汇，对发行人罚款人民币 261 万元、对控股股东富士莱发展罚款人民币 41 万元。
《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条规定，“有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额 30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
2、不构成重大违法违规的依据
根据《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条规定，在处罚标准上，“有违反规定将境内外汇转移境外”情节严重的，处以 30%以上等值以下的罚款。
发行人违规汇出金额 5,832,009.30 美元（折合人民币 37,212,299.27 元），罚款 261 万元，富士莱化工厂违规汇出金额 905,608.28 美元（折合人民币5,804,043.47 元），罚款金额 41 万元，罚款比例均为 7%，均不属于情节严重的情形。
3、主管部门的意见
2021 年 5 月 7 日，国家外汇管理局常熟市支局出具书面确认文件，“2020年 9 月，我支局对富士莱、富士莱发展逃汇一案进行了行政处罚，按情节较轻给予行政处罚共计 302 万元。”
综上，根据《首发业务若干问题解答》，相关处罚依据未认定该行为属于情节严重的情形，可以不认定为重大违法，发行人及控股股东逃汇事项不属于重大违法行为。
（一）披露除上述信息外，发行人及控股股东、实际控制人是否存在其他违反外汇管理法律规定的行为
1、前述分红款、股权转让款汇至境外银行账户后采用境外汇款境内收取人民币的方式进行了处置，构成非法买卖外汇的行为，但行为终了之日距今已超过二年，不会再受到行政处罚
2011 年 8 月-2012 年 12 月，钱祥云通过境外支付美元、境内收取人民币的方式处置外汇资金 670.64 万美元，其中，借予吉根保的 260.97 万美元对应的人民币债务最终予以豁免，剩余 409.67 万美元换汇折合人民币 2,582.89 万元调回境内钱祥云银行账户，上述行为构成非法买卖外汇。
根据 2020 年 10 月 1 日实施的《国家外汇管理局行政处罚办法》第十九条“对在二年内未被有权机关发现的外汇违法行为，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从外汇违法行为发生之日起计算，外汇违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，钱祥云未在外汇指定银行办理结汇和售汇，从行为终了之日起计算至今已超过 2 年，不会再受到行政处罚。
2021 年 5 月 7 日，国家外汇管理局常熟市支局出具书面确认文件，“2011年至 2012 年期间，唐宇翔、钱祥云将 RIXIN INTERNATIONAL LIMITED 账户内670.64 万美元的资金，采用境外汇款境内收取人民币的方式进行了处置，上述行为属非法买卖外汇。因唐宇翔、钱祥云实施违法行为时间已超过二年，根据《行政处罚法》及外汇管理相关规定，我支局不再给予行政处罚。”2、前述分红款、股权转让款汇至境外银行账户后通过境外支付美元、境内收取人民币的方式进行处置不构成刑事责任
（1）相关法律法规
根据 2019 年 2 月 1 日起施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，“第二条 违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。
“第三条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。……
第四条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；（二）违法所得数额在五十万元以上的。”
《刑法》“第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
综上，非法买卖外汇行为存在经营特征是构成非法经营罪的必要条件，即以营利为目标的经营行为方可构成非法经营罪。
（2）钱祥云通过境外支付美元、境内收取人民币的方式调回境内银行账户的行为不以营利为目的，不属于经营行为
钱祥云通过境外支付美元、境内收取人民币的方式换汇折合人民币，不以营利为目的，不属于经营行为，主要原因是：一是钱祥云前述变相买卖外汇的目的是为了获得境内人民币，该行为只是一种单纯的非法兑换货币的行为；二是变相买卖外汇行为中的兑换汇率并非由钱祥云确定，而是与官方汇率基本一致，钱祥云不存在通过上述兑换过程中赚取汇率差价的主观意图，亦未获利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性。
（3）广东省高院的调研报告认为兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪
2016 年《广东省高院关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》明确提到，“不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。”
（4）相关案例：四川刘某案（该案由最高人民法院指定湖北省高级人民法院审理）
刘某为归还境外赌债，于 2001 年 12 月至 2010 年 6 月，通过其控制的相关公司，将资金转入范某控制的公司账户，范某后通过地下钱庄将 5 亿多元人民币兑换成港币为刘某归还境外赌债。湖北咸宁市中级人民法院一审判决认为刘某的行为属于非法买卖外汇的犯罪行为，以非法经营罪判处其有期七年，并处没收个人财产三千万元。
2014 年 8 月，湖北省高级人民法院二审判决认为“被告人刘某私自兑换港币用于偿还赌债的行为，客观上是买卖外汇的自用行为，不属于经营行为；主观上没有营利的目的，不构成非法经营罪”。最高人民法院对湖北省高级人民法院二审判决认为的不构成非法经营罪未提异议。
（5）专家观点
北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良于 2015 年 11 月发表在《刑事法判解》上的《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》，指出具有营利目的的倒卖外汇行为构成非法经营罪；而不以营利为目的的买卖外汇行为，只能处以行政处罚。
（6）主管部门意见
2021 年 2 月 26 日，常熟市公安局出具《不予立案通知书》(熟公（经）不立字[2021]25 号)：“常熟钱祥云涉嫌非法经营案，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。”
2021 年 3 月 11 日,常熟市地方金融监管局、常熟市公安局、常熟市检察院、常熟市法院召开专题会议，对发行人外汇汇出及调回事项形成《专题会议纪要（二）》: 参会部门对常熟市公安局就钱祥云涉嫌非法经营案出具的《不予立案通知书》（熟公（经）不立字[2021]25 号）予以认可，不会就上述案由对富士莱医药、富士莱发展、钱祥云、吉根保及直接负责转汇事项的董事、高级管理人员刑事立案或追究刑事责任。综上，前述分红款、股权转让款汇至境外银行账户后采用境外汇款境内收取人民币的方式进行处置的行为不会受到行政处罚，亦不构成刑事责任。
3、发行人及控股股东、实际控制人是否存在其他违反外汇管理法律规定的行为经查询国家外汇管理局官方网站(www.safe.gov.cn)，对控股股东、实际控制人进行了访谈，查阅了发行人控股股东、实际控制人出具的不存在其他违反外汇管理法律规定行为的承诺函，截至本回复出具之日，除上述违规汇出资金以及变相买卖外汇的情形之外，发行人及其控股股东富士莱发展、实际控制人钱祥云不存在其他违反外汇管理法律规定的行为。
发行人已在招股说明书“第五节 发行人基本情况”之“二、（一）1、有限公司阶段代持事项”中补充披露相关内容。
（二）已披露的涉及逃汇事项及金额信息是否真实、准确、完整发行人已在招股说明书“第五节 发行人基本情况”之“二、发行人的设立情况”之“（一）有限公司设立情况”中对前述违反规定将分红款、股权转让款汇至实际控制人控制的境外银行账户的情况进行了披露。
根据国家外汇管理局常熟市支局的处罚决定书以及相关主管部门的会议纪要，已披露的涉及逃汇事项及金额信息真实、准确、完整。
七、说明保荐工作报告中“发行人前身向境外法人现金分红或派息符合外汇管理的相关规定”的具体依据，是否与发行人被外汇主管部门给予行政处罚的事实认定不一致
（一）发行人前身向境外法人现金分红或派息符合外汇管理的相关规定
1、外商投资企业分红相关规定
根据当时有效的我国外商投资企业的相关法律法规，外商投资企业中的外方股东可以享受外汇分红，具体如下：
因此，发行人前身作为经商务部门依法核准的外商投资企业向境外股东现金分红符合外汇管理的相关规定。
2、发行人前身系依法设立的中外合资企业
根据当时适用的《中外合资经营企业法》第一条规定，“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。”美国日欣是1998年5月21日在美国马里兰州设立的公司，符合外资企业法中规定的外国投资者的定义。
根据《外汇管理条例》（1997 年）第二十条，境内机构的资本项目外汇收入，应当按照国家有关规定在外汇指定银行开立外汇帐户。2000 年12月6日，国家外汇管理局常熟市支局向富士莱有限出具“2000 年第 079 号”《外商投资企业外汇账户开户通知书》，同意富士莱有限在常熟市中国银行开具资本金专户。2001年 2 月，美国日欣向富士莱有限开立的中国银行常熟支行账户出资4万美元。
2000年6月3日，富士莱化工厂与美国日欣签订合资合同及公司章程。2000年8月31日，常熟市对外经济贸易委员会做出“常外经（2000）资字第 44 号”
《关于合资建办<常熟富士莱医药化工有限公司>合同、章程的批复》，同意常熟富士莱化工厂与美国日欣设立富士莱有限。2000 年 8 月 31 日，江苏省人民政府签发“外经贸苏府资字（2000）34263 号”《中华人民共和国外商投资企业批准证书》。2000 年 11 月 27 日，富士莱有限取得“企合苏苏总副字第 009374 号”《企业法人营业执照》。
综上，富士莱有限设立时，美国日欣符合中外合资企业法中规定的外国投资者的定义，且以美元出资，并经有权审批机关的批准，符合外商投资及外汇管理的相关规定，系依法设立的中外合资企业。
3、前述分红款及股权转让款汇出是外商投资企业依法满足股东收益权的正常情况根据《中外合资经营企业法》第十一条“外国合营者在履行法律和协议、合同规定的义务后分得的净利润，在合营企业期满或者中止时所分得的资金以及其它资金，可按合营企业合同规定的货币，按外汇管理条例汇往国外。”
1996年6月20日颁布的《结汇、售汇及付汇管理规定》“第二章经常项目下的结汇、售汇与付汇”之第二十一条“外商投资企业外方投资者依法纳税后的利润、红利的汇出，持董事会利润分配决议书，从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行兑付。”违规汇出的分红款事实上是外方投资者在境内多年投资的收益，是外方投资者的应得利润。因此，该笔分红按照中外合资经营企业法可以汇往境外。
在富士莱有限由外商投资企业转为内资企业的过程中，富士莱发展因受让外方股东所持有的股权而支付的股权转让款，是外方股东转让股权的合法收益，可以根据外方股东的要求汇往境外。
综上，前述分红款及股权转让款汇出是外商投资企业依法满足股东收益权的正常情况。
（二）处罚原因及相关部门的意见
根据国家外汇管理局常熟市支局做出的处罚决定书，在前述分红款、股权转让款汇出的过程中，处罚原因是利润汇出对象及股权转让款支付对象 RIXININTERNATIONAL LIMITED 与美国日欣无任何关联关系，属于违反规定将境内外汇转移境外的违法行为。
2020年10月21日，常熟市企业上市工作领导小组召集常熟市地方金融监管局、中国人民银行常熟市支行（国家外汇管理局常熟市支局）、常熟市商务局、海虞镇相关负责人对常熟富士莱医药股份有限公司（现名“苏州富士莱医药股份有限公司”）涉汇问题进行了专题研究，形成一致意见（以下简称“《常熟市上市工作领导小组会议纪要》”），会议认为：
1、常熟富士莱医药化工有限公司设立及历次变更均由商务部门依法核准，符合相关规定；
2、常熟富士莱医药化工有限公司、常熟市富士莱化工厂在向外方股东美国日欣分红、支付股权转让款时，应当将款项汇至美国日欣，但却汇入无关联的其他账户，该行为违反了《中华人民共和国外汇管理条例》第 39 条有关规定，国家外汇管理局常熟市支局已于 2020 年 9 月进行了相应的查处，对上述两个单位均按照第 39 条情节较轻的情形进行了处罚。
因此，发行人前身作为经商务部门依法核准的外商投资企业向境外股东现金分红符合外汇管理的相关规定；报告期内，发行人因将分红及股权转让款项汇至与境外股东美国日欣无关联的其他账户而受到国家外汇管理局常熟市支局的行政处罚，相关处罚不属于重大违法违规行为。
综上，保荐工作报告中“发行人前身向境外法人现金分红或派息符合外汇管理的相关规定”与发行人被外汇主管部门给予行政处罚的事实认定不存在不一致的情形。
下一步就是，元芳你怎么看？
END
相关链接：
国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇 管理有关问题的通知汇发〔2014〕37 号
资本项目外汇业务指引（2020年版）第三部分
法规链接：
外汇法规全链接一键收藏！（截至2020年12月31日）
跨境人民币政策全梳理（全链接）
自由贸易试验区重要法规（全链接）
反洗钱法规（全链接)
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